"(...) consulta sobre la regulación a partir del año 1990 sobre la estipulación de obligaciones en moneda extranjera derivadas de operaciones internas, consideramos pertinente señalar lo siguiente:
1. El Decreto-Ley 444 de marzo 22 de 1967, "Sobre el régimen de cambios internacionales y de comercio exterior", estableció, entre otros aspectos, un control a los movimientos de capitales y a la tenencia de divisas en virtud del cual el Banco de la República ejercía el monopolio de la posesión de divisas y de oro. Los particulares tenían prohibición de mantener y atesorar activos denominados en moneda extranjera o que estuvieran localizados en el exterior. En desarrollo del control, el Banco y la Oficina de Cambios realizaban una revisión y aprobación de todas las operaciones de cambios y de comercio exterior.
Sobre la estipulación de obligaciones en moneda extranjera en operaciones internas, los artículos 249 y 250 del mencionado Decreto-Ley 444 permitieron este tipo de pactos en los siguientes términos:
"Artículo 249. Las obligaciones en moneda extranjera que no correspondan a operaciones de cambio exterior y que se originen con posterioridad a este Decreto, se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueren contraídas.
Esta norma se aplicará también a las obligaciones que se originaron durante la vigencia del Decreto 2867 de 1966 "(Se resalta)
Por su parte el artículo 250 del Decreto-Ley 444 advertía:
"Artículo 250. Las obligaciones en moneda extranjera contraídas con anterioridad al Decreto 2867 de 1966, que no correspondan a operaciones de cambio exterior, se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa que rija en el mercado de capitales el día del pago." (Se resalta)
La tasa del mercado de capitales fue regulada en los artículos 28 y 29 del Decreto- Ley 444 de la siguiente manera:
"ARTICULO 28. "Las divisas que constituyen ingresos del mercado de capitales deberán venderse al Banco de la República o a los establecimientos de crédito por él autorizados, a la tasa de cambio y dentro de los plazos que señale la Junta Monetaria." (Se resalta)
"ARTICULO 29. El Banco de la República, directamente o por intermedio de los establecimientos de crédito que autorice, venderá, a la tasa fijada por la Junta Monetaria, divisas del mercado de capitales, previa presentación de las correspondientes licencias de cambio." (Se resalta)
2. El Decreto-Ley 444 de 1967 fue desarrollado por la Junta Monetaria mediante múltiples resoluciones hasta la expedición de la Ley 9 de 1991 "Por la cual se dictan las normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias", que lo deroga parcialmente.
Se desatacan, entre otras, la Resolución 13 de 1967 mediante la cual se definen las operaciones que constituyen el mercado de capitales y el mercado de certificados de cambio y las tasas de compra de divisas por parte del Banco de la República. Por su parte, en la Resolución 24 de 1968, se tomaron decisiones respecto a la conformación del mercado de certificado de cambios trasladando a éste último la totalidad de ingresos y egresos que constituían el mercado de capitales.
Es pertinente advertir que la Junta Monetaria fue eliminada por la Constitución Política de 1991, que crea al Banco de la República como una entidad de rango constitucional con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y atribuye a su Junta Directiva la calidad de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del País, conforme a las funciones que le asigne la ley, las cuales están incorporadas fundamentalmente en la Ley 31 de 1992.
3. Tanto el Código de Comercio(1) como la Ley 9 de 1991 se refieren a la estipulación de obligaciones en moneda extranjera y a los principios que deben observarse para efectuar su pago.
Ambos estatutos parten del supuesto de que existen pactos de obligaciones en moneda extranjera y señalan que el pago en la moneda o divisa estipulada solamente puede efectuarse si ello es legalmente posible. En caso contrario, dichas obligaciones se deben cubrir en moneda legal colombiana.
A este efecto, el artículo 874 del Código de Comercio advierte:
"Artículo 874. Cuando no se estipule otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal Colombiana. La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago.
"Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al tiempo de hacer el pago."
Como se observa la norma mercantil permite el pacto en moneda extranjera supeditando la validez del pago y la forma como debe hacerse a la regulación especial que exista sobre la materia.
Por su parte, el artículo 28 de la Ley 9 de 1991, establece como regla general que "Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada si fuere legalmente posible. En caso contrario, se cubrirán en moneda legal colombiana en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general". Hoy esa facultad corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República conforme al literal h. del artículo 16 de la Ley 31 de 1992.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 9, en armonía con la Ley 31 de 1992, cuando no es posible legalmente hacer el pago en la moneda extranjera pactada se ha previsto que el mismo se realice en moneda legal en los términos que determine la Junta Directiva del Banco de la República.
En concordancia, el Decreto 1735 de 1993 establece que las operaciones entre residentes no pueden considerarse operaciones de cambio, salvo autorización expresa en contrario, y por ende las obligaciones que se deriven de estas operaciones deben cumplirse en moneda legal colombiana. En este contexto, las operaciones estipuladas en moneda extranjera cuyo pago puede efectuarse en moneda extranjera comprenden las operaciones de cambio y algunas operaciones internas expresamente autorizadas por la autoridad monetaria.
4. En desarrollo de la Ley 9 de 1991, La Junta Monetaria expidió, entre otras, las Resoluciones 4, 55 y 57 de 1991. Esta última adopta un nuevo régimen cambiario. Sobre la estipulación y pago de operaciones internas denominadas en divisas señaló lo siguiente:
"Articulo 0.0.0.02. OPERACIONES INTERNAS. Ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes en el país salvo aquellos expresamente previstos en el régimen cambiario, se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones deberán cumplirse en moneda legal colombiana."
"Articulo 2.4.0.01 PAGO EN MONEDA LEGAL. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa de venta de divisas por el Banco de la República en la fecha en que fueren contraídas.
Tratándose de obligaciones en moneda extranjera que se deriven de operaciones de cambio, las mismas podrán ser pagadas en dicha moneda o en moneda legal colombiana, a la tasa promedio de venta de divisas de los intermediarios del mercado, que para la fecha el pago publique el Banco de la República.". (Se resalta)
5. A partir de septiembre de 1991, la Junta Directiva del Banco de la República ha expedido las siguientes disposiciones que contemplan regulaciones sobre el tema que se consulta:
a. Resolución Externa 3 de 1991: Modifica la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria. Incorpora el concepto de "tasa promedio de venta de divisas de los intermediarios del mercado cambiario, en los siguientes términos:
"Artículo 1. Los siguientes artículos de las Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria quedarán así:
( ... )
"Artículo 2.4.0.01 OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa promedio de venta de divisas de los intermediarios del mercado cambiario que certifique la Superintendencia Bancaria para la fecha en que fueron contraídas.
Tratándose de obligaciones en moneda extranjera que se deriven de operaciones de cambio las mismas podrán ser pactadas en dicha moneda o en moneda legal colombiana, a la tasa promedio de venta de divisas de los intermediarios del mercado cambiario que certifique la Superintendencia Bancaria para la fecha del pago" (Se resalta)
b. Resolución Externa 15 de 1991: Modifica la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria. Contempla regulaciones sobre obligaciones en moneda extranjera y crea la denominada "Tasa Representativa del Mercado", así:
"Artículo 1o. El artículo 2.4.0.01 de la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria quedará así:
Artículo 2.4.0.01 OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en moneda legal colombiana a la "tasa de cambio representativa del mercado" en la fecha en que fueron contraídas, certificada por la Superintendencia Bancaria.
Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y se deriven de operaciones de cambio, podrán ser pagadas en dicha moneda o en moneda legal colombiana a la "tasa de cambio representativa del mercado en la fecha del pago, certificada por la Superintendencia Bancaria."
"Artículo 2. Adicionase el siguiente artículo al Título IV del Libro II de la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria:
"Artículo 2.4.0.07 TASA DE CAMBIO REPRESENTATIVA DEL MERCADO. Para los efectos previstos en esta Resolución, se entiende por "tasa de cambio representativa del mercado el promedio aritmético simple de las tasas de las operaciones de compra y venta de divisas y certificados de cambio efectuadas por bancos comerciales y corporaciones financieras en las ciudades de Santa Fe de Bogotá D. C., Barranquilla, Cali y Medellín, excluidas las operaciones de ventanilla y las operaciones interbancarias" (Se resalta)
c. Resolución Externa 6 de 1992: Introduce modificaciones a la Resolución 57 de 1991. Respecto a las obligaciones en moneda extranjera permite que las partes puedan acogerse a una fecha o tasa de referencia distinta. También incluye reglas para la liquidación judicial y la prohibición de indexación financiera (operaciones de las entidades financieras sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.)
"Articulo 1°. Los siguientes articulos de la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria quedarán así:
( ... )
'Artículo 2.4.0.01 OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha de referencia diferente.
Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio se pagarán en la divisa estipulada.
Parágrafo 1° Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la "tasa de cambio representativa del mercado" de la fecha de pago.
Parágrafo 2°. No podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria salvo que correspondan a operaciones de cambio expresamente autorizadas." (Se resalta)
Este artículo también fue modificado por las Resoluciones 26, 39 y 48 de 1992 de la Junta Monetaria con el fin de:
- Permitir que las partes puedan convenir adicionalmente una tasa de referencia distinta
- Permitir la indexación a las entidades financieras en el caso de operaciones de cambio expresamente autorizadas, contratos de leasing de importación con financiación vigente del exterior para la adquisición del activo o se trate de seguros de vida y seguros expresamente autorizados por el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 14 de la ley 9 de 1991.
d. Resolución Externa 21 de 1993: "Por la cual se expiden regulaciones en materia cambiaria". Esta resolución adopta un nuevo estatuto integral de la materia. Los artículos 95 y 96 recogen las normas sobre obligaciones en moneda extranjera y "Tasa Representativa del Mercado" en los siguientes términos:
"Articulo 95o. Obligaciones en Moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la "tasa de cambio representativa del mercado" en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.
Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada.
Parágrafo 1. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la "tasa de cambio representativa del mercado" de la fecha de pago.
Parágrafo 2. No podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo que correspondan a operaciones de cambio expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importación, a seguros de vida, o se trate de la contratación de los seguros que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9a. de 1991.
Parágrafo 3. En el caso de obligaciones estipuladas en moneda extranjera diferente al dólar de los Estados Unidos de América se utilizará para los efectos del presente artículo la tasa de conversión determinada de conformidad con el artículo 76 de esta resolución." (Se resalta)
"Articulo 96o. TASA DE CAMBIO REPRESENTATIVA DEL MERCADO. Para los efectos previstos en esta Resolución, se entiende por "tasa de cambio representativa del mercado" el promedio aritmético simple de las tasas ponderadas de las operaciones de compra y venta de divisas y certificados de cambio, con diez o menos días de emitidos efectuadas por bancos comerciales y corporaciones financieras en las ciudades de Santa Fe de Bogotá, D. C., Barranquilla, Cali y Medellín, excluidas únicamente las operaciones de ventanilla calculada sobre las operaciones del día anterior y certificada con base en la información disponible, por la Superintendencia Bancaria. "
Cabe anotar que el artículo 95 de la Resolución Externa 21 de 1993, fue adicionado por las Resoluciones Externas 37 de 1993, 21 de 1994 y 11 de 1997. De otro lado, el artículo 96 de la citada resolución sobre la "Tasa Representativa del Mercado" fue modificado por la Resolución Externa 1 de 1997.
e. Resolución Externa 8 de 2000 y sus modificaciones: Constituye el estatuto cambiario actualmente vigente. Derogó la Resolución Externa 21 de 1993. Incorpora las disposiciones sobre las obligaciones en moneda extranjera derivadas de operaciones internas, así:
"Artículo 79o, OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.
Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada.
Parágrafo 1. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago.
Parágrafo 2. No podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo que correspondan a operaciones de cambio expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importación, a seguros de vida, o se trate de la contratación de los seguros que determine el Gobiemo Nacional en desarrollo de lo previsto por el articulo 14 de la Ley 9a. de 1991.
Parágrafo 3. En el caso de obligaciones estipuladas en moneda extranjera diferente al dólar de los Estados Unidos de América se utilizará para los efectos del presente artículo la tasa de conversión determinada de conformidad con el artículo 72 de esta resolución.
Parágrafo 4. Para calcular el monto de la contribución cafetera cuyo pago se efectúe en el exterior en dólares de los Estados Unidos, según autorización del Gobierno Nacional, deberá utilizarse la tasa de cambio representativa del mercado certificada por la Superintendencia Bancaria para la fecha del pago.
Parágrafo 5. Los residentes podrán cumplir en moneda extranjera obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas de compensación abiertas para el efecto.
Estas operaciones estarán sujetas a las siguientes condiciones:
a. Las cuentas a través de las cuales se giren las divisas para el cumplimiento de las obligaciones entre residentes únicamente podrán constituirse con recursos provenientes de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.
Estas divisas deberán utilizarse para cumplir las obligaciones entre residentes. Los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación.
b. Los recursos de las cuentas a través de las cuales se reciban divisas provenientes del cumplimiento de obligaciones entre residentes solo podrán utilizarse para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario. Así mismo, los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación.
c. Las cuentas a que se refiere el presente parágrafo estarán sometidas a las obligaciones previstas en el artículo 56 de esta resolución.
d. Las cuentas a las que se refiere el presente parágrafo podrán presentar ingresos o egresos por concepto de gastos de administración y manejo, errores bancarios y constitución o redención de inversiones financieras efectuadas con recursos de la misma cuenta. (Modificado R. E. 2/2010, Art.14°. Boletin Banco de la República. Núm. 35 (dic. 17/2010))
Parágrafo 6. Los residentes en el país concesionarios de servicios aeroportuarios podrán recibir de otros residentes pagos en moneda extranjera por concepto de derechos de pista en viajes internacionales.
Parágrafo 7. Podrán celebrarse negocios fiduciarios en moneda extranjera respecto de los recursos que los residentes reciban por concepto de pago de operaciones celebradas con otros residentes, conforme a las autorizaciones contempladas en la presente resolución, o de pagos de servicios con no residentes en el país en desarrollo de las actividades de que trata el literal d) numeral 1 del artículo 59. En ningún caso los encargos fiduciarios o contratos de fiducia mercantil que se constituyan podrán servir de instrumento para realizar operaciones que no puedan celebrar directamente el constituyente o fideicomitente de acuerdo con las disposiciones cambiarias. Tampoco el desarrollo de tales contratos puede configurar la actividad profesional de compra y venta de divisas" (Se resalta) (Adicionado R.E. 2/2006, Art. 6°. Boletin Banco de la República. Núm. 14 (abr. 28/2006))
"Artículo 80o. TASA DE CAMBIO REPRESENTATIVA DEL MERCADO. Para los efectos previstos en esta resolución, se entiende por "tasa de cambio representativa del mercado" la de las operaciones de compra y venta de divisas que calcula y certifica la Superintendencia Bancaria con base en la información disponible, conforme a la metodología establecida por el Banco de la República. Para el cálculo de dicha tasa se deberán excluir las operaciones de ventanilla y las de derivados.
Mientras el Banco de la República expide la reglamentación a que se refiere el presente artículo, se utilizará la metodología prevista en el artículo 96 de la Resolución Externa 21 de 1993."
6. Finalmente, la Resolución Externa 8 de 2000 contempla expresamente las operaciones internas autorizadas excepcionalmente para su pago en divisas. Estas operaciones son las siguientes: compras de mercancías a los depósitos francos, pagos de fletes y tiquetes de transporte internacional, pagos de seguros, reaseguros y siniestros que deban cubrirse en moneda extranjera (art.76); pagos entre empresas pertenecientes al régimen especial de hidrocarburos y las compraventas de combustibles para aerolíneas, de petróleo crudo y gas natural (art. 51); pagos por cuentas de compensación especiales (art.79, par 5) y pagos a concesionarios de servicios aeroportuarios por concepto de derechos de pista en viajes internacionales (art.79, par 6).
(...)
(1)Decreto Ley 410 de 1971
