JD-S-CA-22824-2021 Concepto de la Secretaría de la Junta Directiva

Damos respuesta a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta el alcance de la parte final del ordinal v., literal a) del artículo 2.17.2.2.1.2 del Decreto 1068 de 2015 (modificado por el Decreto 119 de 2017) sobre inversión directa de capital del exterior. La referida norma dispone que:

 

 

 

Al respecto, nos permitimos manifestar que:

 

1. El artículo referido tiene como antecedente el ordinal iv., literal a) del artículo 31 del Decreto 2080 de 2000 (Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior) modificado por el Decreto 4800 de 2010, posteriormente derogado por el Decreto 1068 de 2015.

 

2. En reiterados conceptos, esta Secretaría ha señalado que la inversión mediante actos o contratos sin participación en una sociedad “da cabida no sólo [sic] a los aportes tradicionales de importación física de capital (bajo la forma de divisas, capitalizaciones o reinversiones, bienes físicos o intangibles), sino también a aquellos de gestión u operación o de transferencia de 1 “a) Se considera inversión directa: (…) iv. Los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa; (…)”

 

a. La existencia de un acto o contrato entre un residente y un no residente (contrato de colaboración, concesión, servicios de administración, entre otros); b. La inversión no implica la creación o participación en una sociedad en Colombia, ya que la participación se destina a una empresa conforme a la definición del artículo 25 del Código

de Comercio³, y

 

c. Las rentas que genere la inversión dependen de las utilidades de la empresa.

 

A pesar de que el texto vigente (artículo 2.17.2.2.1.2 del Decreto 1068 de 2015) tiene algunas modificaciones frente al derogado, se considera que los elementos esenciales de esta categoría de inversión directa se conservan. En este sentido, se ratifica que uno de los tipos de inversión directa de capital del exterior es la inversión en participaciones o derechos económicos derivados de actos o contratos entre residentes y no residentes, siempre que se reúnan dos condiciones: la inversión no representa participación en el capital de una sociedad, y las rentas o ingresos provenientes de la inversión dependen de las utilidades de una empresa como una actividad económica organizada.

 

3. Los anteriores criterios se cumplirían “en aquellos contratos complejos o atípicos en virtud de los cuales existe vinculación de capital extranjero a una empresa (…). En este sentido el empresario local (empresa receptora de la inversión) solo debe llevar las cuentas de la ejecución del contrato  a efectos de devolver las rentas que genere la inversión según las utilidades de la empresa.”⁴.

 

A manera de ejemplo, se podría considerar un contrato de Joint Venture⁵ suscrito entre un residente y un no residente cuyo propósito sea la colaboración conjunta para la operación un determinado negocio en Colombia. En dicho esquema, las partes no adquirirían derechos sociales (en forma de acciones o cuotas de interés, por ejemplo) ni se formaría una sociedad entre ellos. Si el negocio genera utilidades, estas se repartirían en la proporción convenida entre el residente y el no residente.

 

4. Frente a su pregunta sobre el alcance de la palabra “utilidad” dispuesta en el artículo referenciado en el punto 1. de este concepto, es importante mencionar que el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”

 

Para efectos cambiarios, la palabra “utilidad” se entiende como aquel provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo⁶. En el caso particular, que se saca de una empresa.

 

5. Finalmente, de acuerdo con el artículo 2.17.2.3.1.1 del Decreto 1068 de 2015, los inversionistas de capitales del exterior podrán participar en el capital de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, suscribiendo o adquiriendo acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones, o aportes sociales de carácter cooperativo, en cualquier proporción.

 

Igualmente, los bancos y compañías de seguros del exterior podrán realizar aportes iniciales o subsiguientes al capital asignado de las sucursales que constituyan en Colombia de conformidad con las normas aplicables, en especial, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 2555 de 2010. En todo caso, en dichas sucursales no habrá lugar a realizar aportes de capital por vía de la cuenta de inversión suplementaria al capital asignado. El registro de la inversión de capitales del exterior en el sector financiero solo podrá hacerse una vez se obtengan las autorizaciones de la Superintendencia Financiera de Colombia para la constitución u organización y/o adquisiciones de acciones de cualquier entidad vigilada, conforme a lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás disposiciones que lo modifiquen.