"(...) consulta si las carteras colectivas de especulación pueden celebrar derivados OTC con agentes del exterior a través de una sociedad fiduciaria que administra dicha cartera.
Al respecto, nos permitimos manifestarle:
1. El artículo 3.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 señala: "Las carteras colectivas previstas en esta parte solo podrán ser administradas por sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión. Las sociedades mencionadas en relación con la administración de carteras colectivas, únicamente estarán sujetas a lo previsto en esta Parte. "
Así mismo, el artículo 3.1.2.1.6 del mencionado Decreto establece que en las carteras colectivas de especulación el portafolio puede estar constituido por: "a) ... operaciones de reporto o repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores, cualquiera sea su finalidad, hasta por el cien por ciento (100%) del patrimonio de la cartera colectiva; operaciones de derivados con fines especulativos; entre otros activos financieros de carácter especulativo;" (el subrayado es nuestro).
2. Por su parte, la Resolución Externa 8 de 2000 y el punto 4.1.1. de la Circular Reglamentaria Externa DODM-144 disponen que los residentes pueden celebrar contratos de derivados con agentes del exterior que se encuentren autorizados, los cuales se liquidarán de la siguiente forma:
"-Tratandose de derivados con cumplimiento financiero (NDF) peso-divisa o divisa-divisa, la operación se hará con cumplimiento en divisas. La operación podrá tener cumplimiento efectivo (DF) y las partes podrán intercambiar moneda legal colombiana y divisas, o divisas, según sea el caso, cuando:
-Exista una operación subyacente obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario.
-Exista una obligación de pago con el exterior derivada de la compra de bienes de usuarios de las zonas francas o de residentes no usuarios que hagan depósitos de mercancía en las zonas francas.
-Exista una obligación o un derecho con el exterior derivado de una operación de envío y recepción de giros y remesas en moneda extranjera de sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales. "
Teniendo en cuenta lo anterior, son los residentes quienes pueden celebrar los contratos de derivados con los agentes del exterior autorizados. Como las sociedades fiduciarias cumplen con la calidad de residentes y son quienes administran las carteras colectivas, son estas sociedades las que deben celebrar dichos contratos y no las carteras colectivas como tal, por ser simples los mecanismos o vehículos de captación o administración de sumas de dinero u otros activos.
(...)"
