C21-130537 Concepto de la Secretaría de la Junta Directiva

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Damos respuesta a su comunicación (...), mediante la cual pregunta sobre las operaciones de compra y venta de criptoactivos.

 

Sobre el particular, nos permitimos informarle que:

 

1. De los análisis efectuados hasta el momento por el Banco de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Sociedades, la Unidad de Regulación Financiera (URF), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), y en calidad de invitado, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP), se ha concluido que los criptoactivos:

 

i. No son moneda, en tanto la única unidad monetaria y de cuenta que constituye medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, es el peso emitido por el Banco de la República¹ (billetes y monedas);

ii. no son dinero para efectos legales²;

iii. no son una divisa;

iv. no son efectivo ni equivalente a efectivo³;

v. no existe obligación alguna para recibirlos como medio de pago;

vi. no son activos financieros ni propiedad de inversión en términos contables;

vii. no son un valor⁴ en los términos de la Ley 964 de 2005, por lo que se debe evitar su mención o asimilación.

 

2. El Banco de la República ha señalado que los criptoactivos “no han sido reconocidos por el régimen cambiario colombiano como divisas dado que no cuentan con el respaldo o la participación de los bancos centrales. (…) Las entidades financieras y del mercado de valores que actúan como Intermediarios del Mercado Cambiario no han sido autorizadas, en dicha condición, para emitir o vender Bitcoin, conforme a lo señalado en el artículo 59 de la R.E. 8/00 y en la Circular reglamentaria DCIN 83 del Banco. Se advierte, adicionalmente que estas entidades son las únicas autorizadas para efectuar giros o remesas de divisas desde o hacia el exterior y realizar gestiones de cobro o servicios bancarios similares, manejar y administrar sistemas de tarjeta de crédito y de débito internacionales y distribuir y vender tarjetas prepago emitidas por entidades financieras del exterior.”

 

La Superintendencia Financiera ha recalcado que “no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos, como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como “Sistema de Monedas Virtuales””, y en ese sentido hace un llamado al público en general señalando que “corresponde a cada persona conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con este tipo de “monedas virtuales”, pues no se encuentran amparadas por ningún tipo de garantía privada o estatal, ni sus operaciones son susceptibles de cobertura por parte del seguro de depósito”⁵.

 

3. Debido a que actualmente no existe una clasificación regulatoria sobre los criptoactivos y un marco legal correspondiente, no es posible establecer las condiciones bajo las cuales se pueden llevar a cabo operaciones con ellos. El Superintendente Financiero, recordó que “(…) la regulación debe evaluar muy bien cuál es el entorno que se va a utilizar para las criptomonedas y en ese el Banco de la República, la Superintendencia Financiera junto con el Ministerio de Hacienda, están trabajando para encontrar la mejor forma de definir si se regula o no se regula o si se le mantiene el estatus en el que está actualmente”⁶.

 

4. Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 7 de la Ley 9 de 1991 prevé la libre tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, conforme la regulación que al respecto expida la Junta Directiva del Banco de la República. La regulación permite que las divisas que adquieran los residentes⁷ por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario puedan utilizarse para realizar cualquier operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través de este mercado. Así mismo, conforme a la regulación cambiaria, un residente puede, sin límite temporal o de cuantía, poseer en efectivo en el país las divisas, utilizarlas para realizar inversiones financieras y en activos en el exterior, y constituir depósitos en cuentas fuera del país.

 

Tratándose de la libre tenencia, posesión y negociación de divisas, el artículo 81 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República prevé que “los residentes podrán constituir libremente depósitos en cuentas bancarias en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario. // Con cargo a los recursos depositados en estas cuentas se podrán efectuar cualquier operación de cambio distinta a aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario conforme al artículo 41 de esta resolución. Los rendimientos de las inversiones o depósitos que se efectúen con cargo a estas cuentas también se podrán utilizar para los mismos propósitos. // En estas cuentas se pueden recibir o efectuar traslados desde o hacia cuentas de compensación del mismo titular.” En este contexto, las divisas que han sido recibidas por concepto de operaciones que no son obligatoriamente canalizables, sólo podrán usarse para su venta a otros residentes y para “pagar en el país compras de mercancías a los depósitos francos, fletes y tiquetes de transporte internacionales, gastos personales efectuados a través de tarjetas de crédito internacionales, primas por concepto de seguros denominados en divisas de que trata el Artículo 2.31.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010 y normas concordantes, y para el pago de obligaciones provenientes de reaseguros con el exterior o para efectuar pagos en el exterior o en el país del valor de los siniestros que las empresas de seguros establecidas en Colombia deban cubrir en moneda extranjera, de conformidad con lo que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9 de 1991. Así mismo, podrán utilizarse para realizar en el exterior inversiones financieras y en activos, y cualquiera otra operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, o canalizarlas voluntariamente a través de dicho mercado”⁸.

 

La canalización voluntaria se debe hacer a través de los intermediarios del mercado cambiario autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación, atendiendo los procesos establecidos en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del Banco de la República para la presentación de la declaración de cambio con el numeral cambiario 1601 correspondiente a “Otros Conceptos”.

 

5. En todo caso, anotamos que mediante Oficio 220-089315 del 1° de julio de 2021, la Superintendencia de Sociedades dispuso que “aunque la actividad empresarial está relacionada con la asunción de riesgos, la gestión de los administradores sociales debe regirse en todo momento por los deberes generales de buena fe, cuidado y lealtad establecidos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, cuyo incumplimiento en el desarrollo de los negocios sociales, incluidos aquellos que se realicen con Criptoactivos, los hará responsables por los perjuicios que puedan causar a la sociedad, a los asociados o a terceros. En relación con el deber de diligencia o cuidado, la jurisprudencia societaria ha reiterado que, si las decisiones de negocio de un administrador obedecen a un juicio razonable y lo suficientemente informado, estarán cobijadas por la regla de la discrecionalidad, en virtud de la cual las autoridades judiciales se abstendrán de analizar los motivos de tales decisiones a menos que

se acrediten violaciones a la ley (incluidas las omisiones negligentes), actuaciones abusivas o infracciones al deber de lealtad”. El concepto completo lo puede encontrar en el siguiente link:https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normati…

 

6. Finalmente, lo invitamos a:

 

a. Mantenerse informada sobre los avances de la prueba temporal en “Sandbox” para llevar a cabo transacciones de cash-in y cash-out con plataformas de intercambio de criptoactivos (exchanges) a través de entidades del sistema financiero vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, que está adelantando dicha superintendencia con la colaboración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), la Unidad de Regulación Financiera (URF), el Banco de la República, la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), Superintendencia de Sociedades (SS) y otras entidades del gobierno; y

b. Consultar la página web del Senado de la República de Colombia para mantenerse informado sobre los proyectos de ley, en el link: http://www.senado.gov.co/.

 

(...)"

 

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¹ Artículos 6 y 8 de la Ley 31 de 1992.

² Las monedas virtuales son “una representación digital de valor que puede ser comerciada digitalmente y funciona como (1) un medio de cambio; (2) una unidad de cuenta; y/o (3) un depósito de valor, pero no tiene curso legal (es decir, cuando se ofrece a un acreedor; es una oferta valida de pago) en ninguna jurisdicción (…), la moneda sólo funciona como tal si está conectada digitalmente, vía internet (…)”. Oficio 20436 del 2 de agosto de 2017, reiterado en el Oficio 00314 del 7 de marzo de 2018 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y Monedas Virtuales Definiciones Claves y Riesgos Potenciales de LA/FT. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/Directrices-para-enfoque-…- Monedas-virtuales.pdf

³ El Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) indicó que, para efectos contables, los criptoactivos no cumplen con la definición de efectivo ni pueden ser clasificados como equivalentes de efectivo, entendiendo como efectivo, conforme las normas contables, las “inversiones a corto plazo, altamente líquidas que son fácilmente convertibles a cantidades conocidas de efectivo y que están sujetas a un riesgo insignificante de cambios de valor”. Concepto 2018-472 (CTCP-10-00906-2018. Consulta 1-2018-009713) del 16 de julio de 2018, da respuesta a la consulta interpuesta de forma conjunta por el Banco de la República y la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el tratamiento contable de los Criptoactivos. Disponible en www.ctcp.gov.co/_files/concept/DOCr_CTCP_1_8_12381.pdf

⁴ Carta Circular 78 de 2016 y 52 del 22 de junio 2017 “Riesgos potenciales asociados a las operaciones realizadas con ‘Monedas Electrónicas- Criptomonedas o Monedas Virtuales’”, y la carta 29 de 2014.

⁵ Carta Circular 78 de 2016 (noviembre 16) de la Superintendencia Financiera de Colombia.

⁸ Artículo 82 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República