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Damos respuesta a su comunicación de la referencia mediante la cual solicita concepto sobre la consulta relacionada con el marco regulatorio de los derivados en Colombia y considerando las calidades de las entidades involucradas en las operaciones, y la estructuración de las mismas.

Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. De acuerdo con el contexto propuesto en la comunicación¹ y las consultas procedentes, entendemos que las operaciones de que trata la consulta son derivados de cobertura con agentes del exterior, cuyo objetivo es proteger a las entidades involucradas en la operación de posibles golpes o pérdidas causadas por cambios que se puedan generar en las condiciones económicas.

Este tipo de operaciones se sujetarán a las condiciones que para el efecto establezca el Gobierno Nacional cuando se traten de derivados del mercado financiero (Capítulo 18 de la Circula Básica Contable y Financiera de la Superintendencia Financiera de Colombia), y a las condiciones que establezca la Junta Directiva del Banco de la República cuando se trate de derivados del mercado cambiario en el marco de lo dispuesto en la Ley 9 de 1991.
 

Por lo tanto, para la operación que se plantea en la comunicación de Colombia Fintech, la regulación que se debe aplicar no es la correspondiente al Decreto Único Reglamentario 2555 de 2010, sino las disposiciones cambiarias en cabeza de la Junta Directiva del Banco de la República².

En desarrollo de los principios consagrados en la Ley 9 de 1991 y en ejercicio de las competencias previstas en la Ley 31 de 1992 la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa No. 1 de 2018 (R.E. 1/18) y las circulares reglamentarias externas correspondientes. Esta resolución señala y regula las operaciones de cambio que son obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, a saber: importación y exportación de bienes, endeudamiento externo, inversiones de capital del exterior e inversiones de capital colombiano en el exterior, inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior, avales y garantías en moneda extranjera y operaciones de derivados y operaciones peso-divisa.

2. En el marco de la regulación cambiaria, existen tres tipos de operaciones de derivados que se encuentran autorizados: los derivados sobre productos básicos, los derivados financieros y los derivados de crédito. Por el contenido de la consulta nos referiremos únicamente a los dos primeros tipos.

a. Los artículos 61 y 62 de la RE 1/18 autoriza a los residentes e intermediarios del mercado cambiario (IMC) a celebrar operaciones de derivados sobre productos básicos con agentes del exterior, entre IMC, o entre IMC y residentes, siempre y cuando en los dos últimos casos sean de cumplimiento financiero y el pago se efectúe en moneda legal. Así mismo, los artículos 63 y 64 de la RE 1/18 autoriza a los residentes e IMC a celebrar operaciones de derivados financieros con agentes del exterior, entre IMC, o entre IMC y residentes, siempre y cuando en los dos últimos casos sean estipulados en moneda extranjera.

b. El régimen cambiario establece las siguientes condiciones a las operaciones de derivados financieros y sobre productos básicos:

i. Los agentes del exterior que sean parte en un derivado deben cumplir con los criterios establecidos en la Circular Reglamentaria Externa DOAM – 144 del Banco de la República. Así, por ejemplo, si se trata de operaciones de derivados que se lleven a cabo con residentes, el ítem 2 del numeral indicado dispone:
 

“Los agentes del exterior autorizados para realizar operaciones de derivados con los residentes, distintos de los IMC señalados en el Numeral 1 del Artículo 8 de la Resolución 1/18 son: (i) los no residentes que hayan realizado operaciones de derivados en el año calendario inmediatamente anterior a la operación por un valor nominal superior a mil millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 1.000.000.000), y (ii) las cámaras de compensación y liquidación del exterior para el caso de los derivados negociados en bolsas de valores y cuando se trate de la novación de contratos.”

ii. Si se trata de operaciones entre agentes del exterior e IMC, de conformidad con el ítem 1 del numeral 3 de la CRE DOAM-144 del Banco de la República, aquellos deben ser:

“(i) los no residentes que tengan suscrito con el IMC un contrato marco para celebrar operaciones de derivados en el mercado mostrador conforme a lo dispuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) en la Circular Básica Contable y Financiera, y con cláusula de close-out netting, y (ii) las cámaras de compensación y liquidación del exterior para el caso de los derivados negociados en bolsas de valores y cuando se trate de la novación de
contratos”.

iii. Los derivados sobre productos básicos se podrán pagar en moneda legal o en divisas, según lo acuerden las partes. Los derivados financieros que se celebren con agentes del exterior autorizados podrán tener cumplimiento financiero o efectivo, y el pago se realizará en moneda legal o divisas según lo acuerden las partes.

c. Las operaciones de derivados pueden formalizarse en el mercado mostrador o en los mercados organizados en el exterior, como las bolsas de futuros y opciones.
 

d. En relación con los fondeos iniciales o los llamados al margen que permiten a los brokers u otros agentes autorizados tomar posiciones en nombre de un residente para efectuar derivados y productos estructurados en el exterior, es importante advertir que en el caso de operaciones de derivados, dado que son operaciones obligatoriamente canalizables, los recursos deben ser canalizados por el residente por conducto del mercado cambiario, bien sea mediante la negociación de divisas con un IMC, o utilizando el mecanismo de cuentas de compensación, sujeto a lo dispuesto en la CRE DCIP-83, que establece el procedimiento de registro y canalización de ingresos y egresos.

e. En cualquier caso, las operaciones de derivados pactadas entre residentes/IMC y agentes del exterior, deben ser informadas por los residentes al Banco de la República conforme lo dispuesto en la CRE DOAM-144 del Banco de la República.

3. La consulta utiliza como ejemplo inicial las operaciones que desarrollen compañías de hidrocarburos extranjeras, sobre lo que se debe tener en cuenta lo siguiente:

La regulación cambiaria prevé que las sociedades extranjeras que realicen en Colombia a través de sucursales actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, y las dedicadas exclusivamente a prestar servicios inherentes al sector de hidrocarburos³, pertenecen al régimen cambiario especial previsto en los artículos 94 y 95 de la R.E. 1/18.

El acceso al mercado cambiario de las sucursales del régimen especial (a través de intermediarios del mercado cambiario), se encuentra restringido a: (i) reintegrar las divisas provenientes de la inversión extranjera en Colombia, (ii) reintegrar las divisas que requieran para atender gastos en moneda legal,(iii) girar al exterior divisas por concepto de las sumas recibidas en moneda legal con ocasión de las ventas internas de petróleo, gas natural o servicios inherentes al sector de hidrocarburos, y (iv) girar al exterior divisas por concepto de la repatriación del capital en caso de liquidación de la empresa.

En consecuencia, estas sucursales no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario para canalizar operaciones obligatoriamente canalizables (importaciones, endeudamiento externo, avales y garantías en moneda extranjera o derivados) ni para operaciones del mercado no regulado (servicios).
 

En el caso de operaciones de derivados con contrapartes del exterior que se requieran para cubrir operaciones de la sucursal en Colombia, la matriz del exterior debe ser contraparte de las operaciones, los pagos en divisas deben realizarse a través de las cuentas en el exterior de la matriz y posteriormente reflejarse en la ISCA de la sucursal.

4. Por lo tanto:

a. De conformidad con la regulación cambiaria, los derivados son operaciones obligatoriamente canalizables que se deben sujetar a lo establecido en la RE 1/18 de la Junta Directiva del Banco de la República y las circulares reglamentarias externas correspondientes.
b. Los residentes solamente pueden celebrar operaciones de derivados sobre productos básicos o financieros con IMC y con los agentes del exterior que cumplan con lo señalado en el numeral 3 de la CRE DOAM-144 del Banco de la República
c. Para determinar la regulación cambiaria aplicable a la operación propuesta en la consulta es necesario determinar si se trata de derivados sobre productos básicos o derivados financieros, pues del texto de la misma no es posible su identificación con claridad.

(...)"

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¹ Las entidades que pertenecen son residentes para efectos cambiarios en los términos del artículo 2.17.1.2 del Decreto 1068 de 2015.
² La Ley 31 de 1992 precisó las facultades contenidas en la Ley 9 de 1991 respecto a la regulación del régimen de cambios internacionales, teniendo en cuenta el arreglo institucional fijado por la Constitución de 1991. De esta forma, atribuyó a la Junta Directiva en el artículo 16 numeral “h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1 del artículo 3 y en los artículos 5 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9 de 1991”.
³ Para acogerse al tratamiento especial deben obtener una certificación del Ministerio de Minas y Energía en la cual debe registrarse el objeto social. Artículo 3 del decreto 2058 de 1991. Artículo 16 de la Ley 9 de 1991.