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Damos respuesta a su comunicación (...) mediante la cual consulta si bajo el régimen cambiario es permitido realizar compraventa de divisas a través de cheques. Al respecto, nos permitimos manifestar que:
El régimen cambiario permite la compraventa de divisas a través de un cheque que representa moneda extranjera de un residente a otro o de un residente a un establecimiento bancario, ya que la compraventa de divisas del mercado libre (i) es una operación autorizada bajo el artículo 7 de la Ley 9 de 1991, el cual permite la tenencia, posesión y negociación de divisas o de sus documentos representativos (e.g. el cheque), (ii) no es una operación financiera y (iii) debido a la naturaleza del cheque como instrumento de pago, se puede disponer libremente de los recursos atados a una cuenta corriente. Lo anterior, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
1. En el artículo 83 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República (en adelante, la “Resolución”) se prohíbe “la realización de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera o, en general, de cualquier contrato o convenio entre residentes en moneda extranjera mediante la utilización de las divisas de que trata este título”.
La interpretación de la primera parte de este artículo sobre operaciones financieras debe hacerse de la siguiente manera:
El sujeto activo de la conducta que se prohíbe son las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera que tienen como objeto realizar operaciones financieras, es decir que esta sección tiene un destinatario calificado, excluyendo a cualquier otra persona natural o jurídica residente.
Según distinción jurisprudencial, las operaciones financieras pueden estar divididas en tres categorías: operaciones activas, pasivas y neutras “En las primeras, se incluyen las actividades en las que el establecimiento crediticio asume una posición de acreedor frente al cliente, entre las cuales se cuentan fundamentalmente los préstamos, las aperturas de créditos, los descuentos, entre otros. Las operaciones pasivas se definen, por el contrario, por la posición de deudor que asume el establecimiento de crédito. Entre estas aparecen los depósitos bancarios y los redescuentos. Las operaciones neutras son aquellas en las que el establecimiento crediticio o bancario no asume ningún riesgo, pero que adelanta en virtud de que son actividades instrumentales a las demás, por cuya prestación el establecimiento bancario cobra una comisión.”1
Así, lo que pretende la primera parte de este artículo bajo análisis es restringir que las instituciones financieras realicen en Colombia depósitos bancarios, redescuentos, contratos de mutuo, y demás operaciones financieras en moneda extranjera.
Sin embargo, la prohibición dirigida a las instituciones financieras no es absoluta. El régimen cambiario permite que varias operaciones financieras se puedan llevar a cabo en moneda extranjera en Colombia. Por ejemplo, el artículo 8 de la Resolución autoriza que los intermediarios del mercado cambiario (entre ellos, los establecimientos bancarios) puedan realizar operaciones financieras activas como otorgar créditos externos sujeto a ciertas condiciones, realizar operaciones de leasing de exportación y de importación, entre otros. O pasivas, como recibir depósitos en moneda extranjera de personas naturales o jurídicas no residentes, empresas transporte internacional, almacenes y depósitos francos, y demás.
Por otra parte, la finalidad de la segunda parte del artículo 83 de la Resolución está relacionada con una de las formas de extinguir las obligaciones contenidas en contratos o convenios: el pago efectivo. Se prohíbe, de manera general, que en Colombia la solución de cualquier contrato o acuerdo entre residentes se lleve a cabo a través de moneda extranjera. El objeto de este artículo está ligado con el propósito del artículo 862 de la Resolución ya que en Colombia, el pago de una obligación contractual debe realizarse en moneda legal.
No obstante, esta restricción admite excepciones. En algunos casos se permite que el pago efectivo de las obligaciones se lleve a cabo en divisas. Por ejemplo, el artículo 37 de la Resolución faculta a los residentes a girar desde y recibir divisas en sus cuentas de compensación para cumplir con obligaciones derivadas de operaciones internas cuyo pago no está expresamente autorizado en moneda extranjera; el artículo 86 de la Resolución permite que los residentes concesionarios de servicios aeroportuarios reciban pagos en moneda extranjera de otros residentes por concepto de derechos de pista en viajes internacionales; el artículo 97 de la Resolución permite que empresas nacionales que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio puedan celebrar y pagar contratos en moneda extranjera, entre otros casos.
2. El artículo 81 de la Resolución permite que los residentes puedan “constituir libremente depósitos en cuentas bancarias en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario”. A reglón seguido, el artículo mencionado dispone que “con cargo a los recursos depositados en estas cuentas se podrá efectuar cualquier operación de cambio distinta a aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario conforme al artículo 413 de esta resolución (…)”.
La disposición de los fondos en una cuenta bancaria puede realizarse a través de varios instrumentos que les permiten a sus titulares realizar transacciones con cargo a los recursos depositados. Estas formas son conocidas como instrumentos de pago, definidos como “documentos físicos o mensajes de datos que permiten a una persona extinguir una obligación dineraria o transferir fondos a través de un sistema de pago” (literal d) del artículo 2.17.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010). En especial, los instrumentos de pago pueden ser cheques, tarjetas crédito, tarjetas débito, entre otros.
Desconocer que un cheque (o cualquier instrumento de pago) pueda ser utilizado entre residentes en Colombia para disponer de los fondos o para su negociación, sería ir en contra no solo del propósito y finalidad de las normas cambiarias, sino también de los principios del Código de Comercio 4.
3. El literal a del numeral 1 del artículo 8 de la Resolución faculta a que los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento y otras entidades financieras puedan “[a]dquirir o vender divisas o títulos representativos de las mismas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, así como aquellas que no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo”. (Subrayas fuera del texto original)
El numeral bajo análisis no realiza distinción de quién le puede vender divisas a o adquirir divisas de las diferentes instituciones financieras que se enlistan, por lo que la venta o adquisición de divisas a través de un cheque, puede ser realizada tanto por el titular de la cuenta corriente, como por el beneficiario o por cualquier endosatario dentro de la cadena de endosos del cheque en divisas. En cualquier caso, la compraventa de divisas no puede implicar una actividad profesional, ya que en este caso, la regulación aplicable es distinta.
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1 Corte Constitucional, Sentencia C-823 de 2011. Exp. D-8489, 02 de noviembre de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.
2 Artículo 86. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada salvo las excepciones establecidas en esta resolución. (…).
3 Artículo 41. OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:
1. Importación y exportación de bienes.
2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes así como los costos financieros inherentes a las mismas.
3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.
4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.
5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.
6. Avales y garantías en moneda extranjera.
7. Operaciones de derivados.
Parágrafo. El Banco de la República mediante reglamentación de carácter general podrá
establecer excepciones a la canalización de estas operaciones.
4 El artículo 717 del Código de Comercio dispone que: “El cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquier anotación en contrario se tendrá por no puesta. El cheque postdatado será pagadero a su presentación.”.
