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Damos respuesta a sus comunicaciones, (...) mediante las cuales consulta si se encuentra sometida a una regulación especial del Banco de la República, la actividad desarrollada por una Sucursal de Sociedad Extranjera debidamente incorporada en Colombia, consistente en la distribución y corretaje de Metales Preciosos Físicos (ej. oro, plata, platino paladio, monedas de oro) que se encuentran en custodia en una jurisdicción extranjera, y que serían ofrecidos por dicha Sucursal a otros residentes colombianos.
Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:
1. Libre mercado del oro
El Banco de la República no es la autoridad minera, ni el regulador del mercado del oro. La Ley 9 de 1991 (artículo 13) y la Ley 31 de 1992 (art. 24) liberaron el mercado del oro en Colombia y establecieron un mercado de libre competencia, en el cual el Banco de la República debe comprar el oro de producción nacional que le sea ofrecido. Por esta razón, el Banco dejó de ser el único comprador del metal y se convirtió en un agente más del mercado. De acuerdo con el Código Minero1 , la autoridad minera es el Ministerio de Minas y Energía el cual delegó esta función en la Agencia Nacional de Minería.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 9 de 1992, la Junta Directiva del Banco de la República tuvo atribuciones reguladoras de las actividades de compra, venta y posesión de oro en polvo, en barra o amonedado el oro y en lo relacionado con su exportación, únicamente por el término de dos (2) años improrrogables a partir de la fecha de publicación de la mencionada Ley, en una coyuntura en la cual se pasaba del esquema de monopolio de compra de oro a favor del Banco de la República a uno de mercado libre.
En consecuencia, la regulación de la actividad de distribución y corretaje de Metales Preciosos Físicos (ej. oro, plata, platino paladio, monedas de oro) no es competencia del Banco de la República.
2. Régimen cambiario aplicable
A. Como autoridad cambiaria la Junta Directiva del Banco de la República en la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (R.E.8/00) regula en el capítulo IX el régimen cambiario especial de los “Sectores de hidrocarburos y minería”, del cual hacen parte las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de:
(i) Exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio.
(ii) Prestación servicios inherentes al sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva2.
Las sucursales que no deseen acogerse al régimen cambiario especial deben informarlo al Banco de la República, quedando exceptuadas de su aplicación durante un término inmodificable mínimo de 10 años.
B. En particular, la RE8/00 establece que las sucursales del régimen cambiario especial deben acogerse a las siguientes disposiciones:
• No obligación de reintegro de las divisas de sus exportaciones (artículo 48):
Las sucursales de del régimen cambiario especial no pueden reintegrar por el mercado cambiario las divisas provenientes de sus ventas en moneda extranjera, lo cual implica que no están sujetas a los plazos generales de reintegro. Los recursos de las exportaciones los recibe directamente la casa matriz en el exterior, quien cuenta con su disponibilidad inmediata3.
• Acceso al mercado cambiario (artículo 49):
Las sucursales del régimen cambiario especial pueden acudir al mercado cambiario sólo para (i) reintegrar al mercado cambiario las divisas provenientes de la inversión extranjera en Colombia (capital asignado o Inversión Suplementaria al Capital Asignado -ISCA), (ii) atender los gastos en moneda legal colombiana de su operación, (iii) girar al exterior divisas por concepto de las sumas en moneda legal derivadas de ventas internas de petróleo, gas o servicios en moneda legal colombiana, y (iv) girar al exterior divisas por concepto de la repatriación del capital en caso de liquidación de la sucursal.
Adicionalmente, se permite a las sucursales del régimen especial realizar operaciones de derivados de cobertura sobre las sumas de inversión extranjera directa sujetas a reintegro o giro para repatriación de capital o las sumas derivadas de las ventas internas de petróleo o gas natural recibidas en moneda legal colombiana. Lo anterior teniendo en cuenta que la inversión es una operación de cambio por la que estas sucursales sí acceden al mercado cambiario.
Así, la RE 8/00 impide el acceso directo de estas sucursales a las demás operaciones del mercado cambiario y estipula que en general no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario por ningún otro concepto, de tal forma que no pueden canalizar operaciones obligatoriamente canalizables como exportación e importaciones de bienes, endeudamiento en moneda extranjera, ni operaciones del mercado no regulado, como por ejemplo los servicios.
• Autorización de pagos en moneda extranjera:
Se autoriza que ciertas operaciones internas relacionadas con el sector de hidrocarburos y minería4 (artículo 51) puedan pagarse en moneda extranjera, independientemente de si las empresas son del régimen especial o del general.
• Dado que las sucursales del régimen especial no realizan directamente operaciones con el exterior sino que todo lo mueven a través de la Inversión Suplementaria al Capital Asignado (ISCA) conforme con lo establecido en el artículo 2.17.2.2.1.3. del Decreto 119 del 26 de enero de 2017 por el cual se modificó el Decreto 1068 de 20155, se exige que presenten el Formulario 13, mediante el cual se registran los movimientos de la ISCA por concepto de bienes, servicios y disponibilidad de divisas en el exterior, se reportan los reintegros de divisas y se actualizan sus cuentas patrimoniales.
C. Como puede observar, las sucursales de sociedades extranjeras cuya actividad sea la distribución y corretaje de Metales Preciosos Físicos (ej. oro, plata, platino paladio, monedas de oro) no se encuentran incluidas dentro de las sucursales de sociedades extranjeras que hacen parte del régimen cambiario especial de los sectores de hidrocarburos y minería, por lo que no están sujetas a las disposiciones antes mencionadas.
D. En consecuencia, y sin perjuicio del mercado de libre competencia del oro establecido en el artículo 13 de la Ley 9 de 1992, las sucursales de sociedades extranjeras cuya actividad sea la distribución y corretaje de Metales Preciosos Físicos (ej. oro, plata, platino paladio, monedas de oro) como cualquier otro residente se encuentran sometidas a las normas comunes previstas en el régimen cambiario previsto en la Ley 9 de 1991, el Decreto 1068 de 2015 (arts. 2.17.1.1. al 2.17.1.4) y la R.E 8/00.
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1 Ley 685 de 2001, artículo 317.
2 Para acogerse al tratamiento especial deben obtener una certificación del Ministerio de Minas y Energía en la cual debe registrarse
el objeto social. Artículo 3 del decreto 2058 de 1991.
3 A diferencia del régimen especial, en el régimen cambiario general existe la obligación de reintegrar las exportaciones, así como las demás operaciones de cambio, por conducto de los intermediarios del mercado cambiario (IMC) o del mecanismo de cuentas de compensación dentro de un plazo máximo de seis meses desde la recepción de las divisas.
4 Articulo 51 RE8/00: se pueden realizar en moneda extranjera las siguientes operaciones internas: (i) celebración y pago de
contratos entre las empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, así como las empresas que se dediquen exclusivamente a la prestación de servicios inherentes al sector de hidrocarburos, dentro del país, siempre que las divisas respectivas provengan de recursos generados en su operación; (ii) compraventas de combustibles para naves y aeronaves en viajes internacionales celebradas entre residentes en el país; (iii) compraventas de petróleo crudo y gas natural de producción nacional que efectúen ECOPETROL y las demás entidades dedicadas a la actividad industrial de refinación de petróleo; y (iv) ventas a los residentes de petróleo crudo y gas natural de producción nacional efectuadas por las empresas con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural.
5 En lo relacionado con el régimen de inversiones internacionales.
