"(...) Damos respuesta a su comunicación de la referencia mediante la cual consulta sobre la viabilidad de que un no residente (entidad bancaria o persona jurídica residenciada en un país diferente a Colombia) pueda otorgar créditos en moneda legal a favor de residentes.
Al respecto, le informamos que el Banco de la República conforme a las normas vigentes, no está autorizado para brindar asesorías a terceros en relación con operaciones particulares. No obstante en los términos y con el alcance que prevé el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), podrá emitir conceptos sobre asuntos de su competencia.
1. Pago en moneda legal de endeudamiento externo.
El caso planteado por usted en virtud del cual una persona jurídica no residente otorga un crédito a un residente corresponde a una típica operación de cambio, categorizada como endeudamiento externo a las que se refiere el articulo 241 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la JD del BR.
De acuerdo a lo anterior a la operación se le aplican las siguientes reglas:
(i) El articulo 28 de la ley 9 de 1991, dispone que las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que fije la Junta Monetaria2 mediante normas de carácter general. En el mismo sentido, el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la JD del BR, dispone que toda obligación que corresponda a una operación de cambio deberá pagarse en la divisa estipulada.
(ii) Por su parte, el artículo 7 en concordancia con el artículo 23 de la misma norma, definen las operaciones de crédito externo como de obligatoria canalización por conducto del mercado cambiario y por tal razón los ingresos y egresos de divisas derivadas de las mismas deben canalizarse a través del mercado cambiario.
Conforme al artículo 6 de la Ley 9 de 1991, "canalizar a través del mercado cambiario" significa la negociación o transferencia de las divisas a través del mercado cambiario (intermediarios del mercado cambiario o cuentas de compensación).
(iii) A manera de excepción, la normatividad cambiaria prevé un solo evento en el que habiéndose otorgado un crédito externo en divisas, su pago se permite en moneda legal. El mismo se encuentra contenido en el parágrafo del artículo 28 de la RE 8 de 2000, el cual señala que los créditos en moneda extranjera que otorguen las entidades multilaterales de crédito a la Nación o avaladas por esta, podrán desembolsarse y pagarse en moneda legal colombiana.
Para tales efectos se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que se trate de crédito otorgados por entidades multilaterales de crédito, (ii) que se trate de créditos otorgados a la Nación o avalados por ésta, (iii) que en el contrato se haya previsto la posibilidad de pago de la deuda en pesos y (iv) que exista autorización previa del Banco de la República.
El procedimiento aplicable a este caso de excepción, se encuentra descrito en el numeral 5.1.8 del Capítulo 5 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 y sus modificaciones.
En este sentido, salvo en el evento mencionado, el régimen de cambios internacionales, no autoriza que un crédito otorgado en divisas por un no residente a favor de un residente pueda ser extinto mediante el pago en pesos.
2. Indexación de créditos.
En relación con sus consultas 3 y 4, acerca de si es posible cambiar la moneda de la obligación a una distinta de la informada inicialmente (vgr., de dólares a euros, o de dólares a pesos), le informamos que el régimen cambiario establece la posibilidad de indexar los créditos a una moneda distinta de la pactada originalmente.
En este evento, si bien existe una modificación en la moneda contratada y una consecuente re-expresión de la obligación, en todo caso el pago de la obligación se efectúa en divisas y por conducto del mercado cambiario.
El procedimiento aplicable a la indexación de créditos, se encuentra descrito en el numeral 5.1.6.1 del Capítulo 5 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 y sus modificaciones.
3. Lo anterior es concordante con la reglamentación financiera, según la cual la actividad de captación masiva en moneda legal de recursos del público, es considerada de interés público económico y por disposición constitucional3 se encuentra vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. En este sentido, las entidades que prestan tales servicios requieren autorización previa para su entrada en funcionamiento y durante su vigencia se encuentran sometidas a los controles que les impone la normatividad financiera.
Tratándose de entidades bancarias no residentes que quieran desarrollar en Colombia la actividad financiera de otorgamiento de créditos en moneda legal, estas deberán organizarse como un establecimiento de crédito, bajo cualquiera de las categorías que autoriza la ley colombiana y cumpliendo con las condiciones mínimas que exige la normatividad aplicable. En tal evento, al tratarse de una sociedad domiciliada en Colombia quien otorga un crédito en moneda legal a favor de un residente, tal contrato corresponde a una operación interna4, carente de regulación desde el punto de vista de la normatividad cambiaria.
(...)"
----------------------------------------
1 Articulo 24. Autorización, destino del crédito y acreedores. Los residentes en el país podrán obtener, de no residentes, créditos en moneda extranjera, independientemente del plazo y destino de las divisas.(...)
2 Actualmente Junta Directiva del Banco de la República.
3 Constitución Política. Articulo 150, numeral 19, literal d).
4 Artículo 3 del Decreto 1735 de 1993: Operaciones Internas. Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana.
