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En respuesta a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta sobre aspectos relacionados con la compra de divisas en Colombia y su posterior transporte en físico y consignación en una cuenta extrajera propia, me permito manifestarle lo siguiente:
1. La Ley 9 de 1991 - Ley Marco de Cambios Internacionales - (artículo 4), señala como categorías de operaciones de cambio, entre otras: i) la tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes; y ii) las entradas o salidas del país de divisas y de títulos representativos de las mismas. Esta ley está reglamentada por el Decreto 1068 de 2015, Libro 2, Parte 17, Título 1 1.
La Ley 9 creó un mercado cambiario constituido por la totalidad de las divisas que deben ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios de dicho mercado -IMC- y autorizó la negociación y tenencia de estas divisas en forma directa en el exterior mediante mecanismos como los de compensación o cuenta corriente. Esta ley reconoció la existencia de divisas que no deben ser transferidas o negociadas a través de dicho mercado y su libre tenencia, posesión y negociación. Dentro de esta libertad, la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR) está facultada para regular estas operaciones (Artículos 5 y 7 de la Ley 9 de 1991 y literal h, artículo 16 de la Ley 31 de 1992).
En desarrollo de lo anterior, el artículo 75 de la R.E 8/00 contempla la regulación aplicable a los residentes que de manera profesional compren y vendan divisas, incluyendo los requisitos para operar y sus obligaciones. Los procedimientos cambiarios correspondientes se encuentran contemplados en la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República (DCIN 83).
2. El régimen cambiario no regula de manera particular la actividad de arbitraje de divisas en el territorio nacional o en el ámbito internacional, entendida ésta como la compra de divisas y su venta inmediata en el mismo mercado o en otro a diferente precio. No obstante, esta actividad se encuentra permitida siempre que el residente la realice como resultado del movimiento de sus propios recursos y de actividades propias de su operación, y no comprenda actividades de giro o remesa de divisas a nombre o por cuenta de terceros, las cuales se encuentran reservadas a los Intermediarios del Mercado Cambiario. Adicionalmente, no puede implicar el desarrollo de una actividad profesional de compra y venta de divisas, la cual debe cumplir con las condiciones del artículo 75 de la R.E 8/00.
3. La actividad profesional de compra y venta de divisas está sujeta a las autorizaciones, reglas y obligaciones establecidas en el artículo 75 de la R.E 8/00. Esta norma dispone, entre otras, la previa inscripción en el registro mercantil y en el registro que establezca la DIAN, la exigencia de la presentación de la declaración de cambio respectiva, pago en efectivo de las operaciones hasta el límite establecido y el suministro de información que requieran las autoridades competentes como la Unidad de Información y Análisis Financiero y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, para sus propósitos de prevención de actividades delictivas, control cambiario o cualquier otro de su competencia.
Conforme al artículo 75 mencionado, la autorización para realizar operaciones de manera profesional solo comprende operaciones sobre divisas en efectivo y cheques de viajero, estando prohibido ofrecer, directa o indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales o cualquier servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros.
Se advierte que el artículo 75 no detalla la clase de requisitos o condiciones que deben acreditarse ni establece limitaciones para el efecto, razón por la cual la DIAN goza de discrecionalidad para su determinación. En desarrollo de dicho mandato, mediante la Resolución 60 de 2016 (R. 60/16), la DIAN estableció los requisitos, condiciones y procedimiento para acceder al registro de profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero.
Así mismo, mediante la Circular Externa 13 de 2016 (C.E. 13/16), la DIAN impartió instrucciones a los profesionales de cambio de cambio en relación con la implementación y desarrollo de los mecanismos de administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva, que les permita identificar, medir, controlar y hacer seguimiento a estos riesgos en desarrollo de sus actividades.
El control y vigilancia de la actividad de los profesionales de compra y venta de divisas está a cargo de la DIAN, en virtud de lo dispuesto en numerales 4 y 5 del artículo 3 del Decreto 4048 de 2008.
4. La regulación cambiaria reconoce a la actividad profesional de compra y venta de divisas como una actividad mercantil y a quien la realiza como comerciante. Es por esta razón que el numeral 2 del artículo 75 de la R.E 8/00, dispone que los residentes en el país que compren o vendan de manera profesional divisas en efectivo y cheques de viajero, deberán previamente inscribirse en el registro mercantil, obligación que, tal como lo dispone el Código de Comercio, recae únicamente en cabeza de quienes tienen la condición de comerciantes.
En este contexto, debe mencionarse que la condición de comerciante se califica evaluando la profesionalidad de la actividad mercantil que se realiza, como lo señala el artículo 10 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 11 de dicho estatuto indica que los actos de comercio que se realizan de manera ocasional y no habitual no convierten al sujeto jurídico en comerciante.
Así, el artículo 10 prevé que: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles...”. Por su parte, el artículo 11 establece que: “Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones”.
Adicionalmente, el artículo 13 del Código de Comercio dispone que para todos los efectos legales se presume, entre otros, que una persona ejerce el comercio cuando tenga un establecimiento de comercio abierto o se anuncie al público como comerciante por cualquier medio. Dado que son presunciones legales, admiten prueba en contrario.
Corresponde a los interesados y las autoridades encargadas del control cambiario verificar en cada caso, con base en los parámetros mencionados con anterioridad o en los demás que estimen pertinentes, si se está realizando la operación de compra y venta de divisas en la forma establecida en el artículo 75 de la R.E 8/00.
De otra parte, el artículo 75 mencionado no prevé que el registro sea de carácter exclusivo, por lo que la actividad de profesionales de cambio puede ir acompañada de otras actividades de carácter mercantil.
5. La DCIN 83 establece que los residentes que compren y vendan de manera profesional divisas y cheques de viajero tienen la obligación de exigir a sus clientes, en cada una de las operaciones, una declaración de cambio en original y copia que contenga, como mínimo, la información prevista en el Formulario No. 18 “Declaración de cambio por compra y venta de manera profesional de divisas y cheques de viajero”.
En la declaración se incluye la identificación del profesional de compra y venta de divisas, el beneficiario y el declarante. Así mismo, se efectúa una descripción de la operación incluyendo el monto y la forma de pago. La declaración de cambio requiere ser firmada por la persona que la presenta, quien debe colocar la huella del índice derecho.
6. El literal b. del numeral 3 del artículo 75 de la R.E 8/00 señala las condiciones del pago de las operaciones de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero que realicen los profesionales de compra y venta de divisas. Dispone la norma que dicho pago debe hacerse en efectivo. No obstante, cuando la operación supera los USD3.000, o su equivalente en otras monedas, el pago se efectuará únicamente mediante cheque girado a nombre del vendedor de las divisas, con cláusula que restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta.
7. En relación con la entrada y salida de divisas, debe tenerse en cuenta que se pueden ingresar o sacar de Colombia divisas en efectivo siguiendo las formalidades previstas en el artículo 82 de la R.E 8/00. Es decir, los viajeros que entren o salgan del país con divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, deben declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario que esta entidad establezca. Cuando el monto supere la cifra indicada, por una modalidad distinta a la de viajeros, solo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad, o de los IMC conforme a lo previsto en la mencionada resolución.
Finalmente, la regulación cambiaria, incluyendo la R.E 8/00 y la DCIN 83, se encuentra a su disposición para consulta en la siguiente página de Internet: http://www.banrep.gov.co/es/reglamentacion-temas/5444
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1 Que incorporó el Decreto 1735 de 1993
