"(...)
Damos respuesta a sus comunicaciones (...) mediante las cuales solicita: (i) permitir a los agentes del exterior registrar directamente en los sistemas de registro de operaciones sobre divisas debidamente autorizados, las operaciones de derivados que celebren con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia para efectos de la terminación anticipada y neteo establecidos en el artículo 74 de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 4765 de 2011; (ii) modificar el plazo de registro de operaciones de derivados celebradas entre agentes del exterior y las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, pues los agentes del exterior, según informa en su comunicación, sólo están en capacidad de registrar las operaciones de derivados al finalizar el día y no dentro de los quince (15) minutos siguientes a la celebración de la operación; y (iii) reglamentar la manera en la que se debe transmitir el reporte electrónico del registro de operaciones de derivados.
Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:
1. El beneficio de la terminación anticipada y neteo o close-out netting al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1328 y el artículo 10 del Decreto 4765 de 2011 , han sido regulados por la Junta Directiva del Banco de la República mediante Resolución Externa No. 2 de 2017, a través de la cual se autorizó a los agentes del exterior registrar en los sistemas de registro de operaciones de divisas debidamente autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) las operaciones celebradas con residentes (incluyendo las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia) para efectos de close-out netting. El artículo 4 de la mencionada resolución establece:
“Los agentes del exterior que sean contraparte de operaciones de instrumentos financieros derivados y productos estructurados, podrán efectuar el registro de estas operaciones para efectos de close-out netting, mediante el envío de reportes electrónicos a los sistemas de registro de operaciones sobre divisas. El reporte podrá ser enviado en cualquier momento durante la vigencia de la operación.”
Adicionalmente se aclaró que el registro de close-out netting se entenderá hecho con:
a. El registro de las operaciones con instrumentos financieros derivados sobre divisas que lleven a cabo las entidades vigiladas por la SFC a través de sistemas de registro de operaciones sobre divisas, según lo establecido en la Resolución Externa No. 4 de 2009.
b. El registro de las operaciones con productos estructurados sobre divisas según lo establecido en los artículos 36 y 37 de la Resolución Externa No. 8 de 2000.
c. El reporte electrónico de las operaciones con instrumentos financieros derivados sobre divisas que presenten los residentes no vigilados por la SFC ante el Banco de la República, conforme a lo señalado en la Circular Externa DODM – 144. Este reporte debe hacerse de forma diaria.
Finalmente se indicó que el registro para close-out netting se podrá hacer en cualquier tiempo durante la vigencia de la operación, excepto los reportes a los que se refiere la Circular Reglamentaria DODM – 144.
2. Respecto de los quince (15) minutos para el registro de una operación, según la DODM-317 las operaciones sobre divisas de contado y de derivados celebradas por los IMC en el mercado mostrador deberán registrarse en un sistema de registro de operaciones sobre divisas debidamente autorizado, dentro de los quince (15) minutos siguientes a su ejecución. Tratándose de operaciones ejecutadas en sistemas de negociación, las mismas se entenderán automáticamente registradas.
Según el numeral 2.3. de la mencionada Circular los quince (15) minutos inician a partir del momento en que la operación se ejecuta, es decir desde que se cumplen las condiciones necesarias para calcular el precio, y las partes han aceptado y/o confirmado su posición haciendo uso de un medio verificable.
Los tiempos establecidos para el registro son concordantes con lo establecido en los numerales 3.1. y 3.3. de la DODM-317, según los cuales los sistemas de negociación y registro de operaciones sobre divisas debidamente autorizados por la Superintendencia Financiera, deberán reportar diariamente a las autoridades competentes, incluyendo al Banco de la República, las operaciones que se ejecuten y registren a través de ellos.
Este plazo se establece con el objetivo de aumentar la transparencia en la formación de precios, llevar a cabo un control más preciso de las conductas de los participantes del mercado, y hacer más diligente la operativa en el mercado mostrador, por lo que se trata de una medida preventiva y proactiva para lograr un mercado más transparente, eficiente y ágil.
3. Por lo tanto, se concluye que existen mecanismos suficientes para llevar a cabo el registro de las operaciones de derivados sobre divisas para efectos de close-out netting en los términos de la Ley 1328 y el Decreto 4765.
(...)"
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1"Cuando ocurra un proceso de insolvencia o de naturaleza concursal, una toma de posesión para liquidación o acuerdos globales de reestructuración de deudas respecto de cualquiera de las contrapartes en (i) operaciones o posiciones compensadas y liquidadas a través de un Sistema de Compensación y Liquidación o de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte, (ii) transferencias de fondos y/o divisas realizadas a través de Sistemas de Pagos, o (iii) en operaciones con instrumentos financieros derivados y productos estructurados que se realicen o negocien en el mercado mostrador y se registren de conformidad con las reglas que establezca el Gobierno Nacional, siempre y cuando al menos una de las contrapartes sea una entidad sometida a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o un agente del exterior autorizado según la regulación cambiaria vigente, se podrán terminar anticipadamente y compensar y liquidar las obligaciones recíprocas derivadas de las operaciones y posiciones mencionadas, de tal forma que solamente quedará vigente el monto correspondiente al saldo neto de las mismas. En el caso de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte las posiciones abiertas se cerrarán y se compensarán las obligaciones correspondientes de acuerdo con el reglamento de esta. En el caso de los Sistemas de Compensación y Liquidación y los Sistemas de Pago, la compensación de las obligaciones se realizará siguiendo la metodología que cada sistema determine en su reglamento.
Cuando exista un saldo neto a favor de la contraparte que no incurrió en ninguno de los procesos de que trata el presente artículo, esta podrá reclamarlo de conformidad con las disposiciones pertinentes del proceso respectivo. En el caso en que dicha contraparte tenga garantías constituidas en dinero o valores en su poder, otorgadas con relación a las operaciones en cuestión, podrá hacerlas efectivas sin intervención judicial hasta por el monto del saldo a su favor, al precio de mercado vigente en el caso de los valores, en los términos que determine el Gobierno Nacional. Si dichas garantías están constituidas en bienes diferentes a dinero o valores, se podrán hacer efectivas sin intervención judicial, a un valor razonable de mercado, según el procedimiento que establezca el Gobierno Nacional. Las garantías que amparen el saldo neto de la obligación no podrán ser objeto de reivindicación, revocatoria, embargo, secuestro, retención u otra medida cautelar similar, administrativa o judicial, hasta tanto no se pague dicho saldo.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al agente especial, el liquidador, los órganos concursales, a las autoridades pertinentes o a cualquier acreedor para exigir, en su caso, las indemnizaciones que correspondan o las responsabilidades que procedan, por una actuación contraria a derecho o por cualquier otra causa, de quienes hubieran realizado dicha actuación o de los que indebidamente hubieran resultado beneficiarios de las operaciones realizadas.”
2 Reglamenta la Ley 1328 de 2009.
3 La obligación de registro se extendió a las entidades vigiladas por la SFC diferentes de los IMC mediante la Resolución Externa No. 1 de 2017 que modifica el artículo 16 de la Resolución Externa No. 4 de 2009. De esta forma, con la información en tiempo real de las operaciones de participantes tan importantes como los fondos y fiduciarias, se logra una mayor transparencia en la formación de precios y en los controles de conducta en el mercado.
